白癜风的初期症状 https://m-mip.39.net/nk/mipso_4793210.html《公司法》第条第1款规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”该项规定了高管违背忠实义务的表现形式包括谋取属于公司商业机会及竞业禁止两种形态。尽管谋取属于公司的商业机会通常和竞业禁止有所交叉和重复，但理论上仍更多地倾向于二者均可独立构成董事、高级管理人员违背忠实义务的形态。
何谓“属于公司的商业机会”？一项商业机会何种情况下才能构成公司的商业机会，我国《公司法》并无明确的规定。理论上，一项商业机会只要具备以下条件是便可认定为属于公司的商业机会。
其一，高管知悉该商业机会系基于履行公司职务（表现为使用公司的信息或财产）。如在周洁琳诉刘志彪、第三人湖南恒志房地产开发有限责任公司等损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，恒志公司与石湾镇*府签订协议、不计成本投入巨额资金拆迁电影院及修通贯穿电影院的商业步行街等行为都体现出恒志公司的意思表示，即在电影院地d1#地块块上获取商业机会或者追求公司的预期利益。恒志公司法定代表人刘志彪参与前期沟通谈判，最终却以个人名义通过竞拍取得电影院d1#地块国有建设用地使用权，构成谋取属于恒志公司的商业机会。遂判令被告刘志彪与第三人衡阳顺昌拍卖有限公司签订的《拍卖合同》、与第三人衡东县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》项下的标的物“原衡东县石湾电影院d1#地块.7”的国有建设用地使用权归第三人恒志公司享有。
其二，公司利用该商业机会具有现实可能性，不存在事实及法律上的障碍。如在上海圆融典当有限公司诉宋继红损害公司利益责任纠纷案中，圆融典当注册资本为万元，被告宋继红与案外人卢某签订的《房地产抵押借款合同》的借款总金额为万元，占圆融典当注册资本的72%。依据《典当管理办法》第44条的规定，典当行对同一自然人的典当余额不得超过注册资本的25%。典当行注册资本在万元以上的，房地产典当单笔资金不得超过注册资本的10%。法院据此认定，圆融典当已不能与案外人卢某签订借款合同，承接上述业务本身可能存在经营上的违规。“整个市场对资金的需求是极大的，对圆融典当公司而言，不是市场上所有的融资需求均属于该公司的商业机会。只有与其资金实力、运营能力向适应，且符合典当监管规定的部分，才是圆融典当公司的现实的商业机会。”又如在北京全圣时代数字技术有限公司与郅瑞香等损害公司利益责任纠纷案中，法院指出，认定梁好臣行为是否构成篡夺公司商业机会，首先应判断与中兴公司签订买卖合同是否为全圣公司的商业机会。本案中，全圣公司于年3月31日开发完成案涉探测器采集控制软件，年4月8日首次发表该软件，该事实表明全圣公司于年3月31日方具有一概软件技术生产探测器的商业机会。而长峰公司于年7月即与中兴公司签订了相关探测器买卖合同，即长峰公司与中兴公司签订探测器买卖合同在全圣公司取得计算机软件著作权之前，故根据全圣公司提供的现有证据无法认定梁好臣篡夺了全圣公司的商业机会。
其三，相对方不排除与公司进行交易。如果相对方根本不打算与公司进行交易，对公司来说自无商业机会可言。如在柳琴与利虹公司买卖合同纠纷案中，柳琴作为利虹公司董事，负责利虹公司电器产品采购。供应商因电器产品销售走俏、利虹公司拖欠巨额货款且与他人引发一场诉讼在行业内造成不良影响，因而不愿赊销给利虹公司。利虹公司因无法筹措货款，只得作罢。一个月后，供应商负责人因与柳琴系同学，愿意将产品赊销给柳琴个人。柳琴赊购电器后，转卖与利虹公司。后利虹公司以柳琴行为构成谋取属于公司的商业机会，拒绝支付其利润7万余元。江西省兴国县人民法院审理后认为，虽然《公司法》第条第1款第5项规定，禁止董事、高级管理人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，但电器生产厂拒绝赊销、利虹公司被迫放弃之后，利虹公司已经失去商业机会。柳琴通过自然获得商业机会，不能认为是夺取本属利虹公司的商业机会。如果在此情况下，仍不允许柳琴获得、利用商业机会，既是对资源的浪费，也是对董事、高级管理人员忠实义务的曲解。遂判决支持了柳琴的诉讼请求。
通常情况下，公司主张其享有某项商业机会，还需要证明公司已经为利用该项商业机会作出了一定的准备。如前述恒志公司案中，法院通过恒志公司投入成本进行拆迁等行为认定公司为获取并实际利用涉案地块这一商业机会进行了必要的准备。
评价一项商业机会是否构成公司特定的具体的商业机会，还需结合公司运作的实际情况以及商业机会本身的特定情况具体分析。一项最初准备给予某一公司的商业机会可能随着实际情况的变化，不再成为该公司的商业机会。从优化资源配置的角度分析，当公司不具有某向商业机会时，高管自行利用该商业机会便不构成对于忠实义务的违反，自然也不为法律所禁止。
最高人民法院在林承恩与李江山等损害公司利益责任纠纷案中指出，尽管亩土地使用权当初是要给予香港新纶公司的，但是香港新纶公司要获得这一商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管委会所订合同中的相关条件以及土地使用权挂牌交易的相关条件。因此，案涉亩土地使用权并非当然专属于香港新纶公司的商业机会。林承恩与李江山设立香港新纶公司的目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但双方在江西新纶公司设立后，合作并不融洽，林承恩对香港新纶公司及江西新纶公司长期不管不问，最终要求保本撤资并放弃江西项目。在此情况下，李江山通过与他人共同投资及努力最终以万和公司的名义取得亩土地使用权，不但不应被认定为谋取属于香港新纶公司商业机会的侵权行为，相反应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是为各方维护其自身权益而采取的正当经营或交易行为。
中冶全泰（北京）工程科技有限公司诉丛爱民等公司高级管理人员损害公司利益赔偿案
全泰公司成立于年1月18日，被告丛爱民系全泰公司的总经理，并于年10月19日出资成立了京泰公司，丛爱民系京泰公司的控股股东。年10月17日，京泰公司与ATIBIR公司签订了《供货合同》，合同总价格为.2万美元，经确认，该合同的预期利润率为15％。同年11月丛爱民从全泰公司辞职。经查明，京泰公司与全泰公司的名称近似，两公司名称均为14个字，其中仅有两个字不同，而英文缩写则完全相同。丛爱民不仅将全泰公司的域名改为京泰公司域名，而且将全泰公司两部办公电话也转做京泰公司办公电话。同时，丛爱民在与ATIBIR公司签订和履行《供货合同》的过程中利用了全泰公司的资源：丛爱民在谈判过程中使用了全泰公司的办公场所、动用了全泰公司的汽车，并且在缔约过程中利用了全泰公司的人力资源参与了谈判。不仅如此，在《供货合同》签约之后的一个月之内，10余名工作人员一起从全泰公司辞职，并悉数进入京泰公司工作。
全泰公司认为，丛爱民作为高级管理人员，负有保守公司商业秘密的义务，对公司负有忠实义务和勤勉义务，但其却在任职期间，将全泰公司的业务与自己注册成立的京泰公司进行签约，谋取属于京泰公司的商业机会，故诉至法院，请求判令丛某、全泰公司连带赔偿京泰公司万元。
法院经审理认为，《供货合同》的谈判与签约活动均发生于丛爱民担任全泰公司总经理职务期间，并且丛爱民动用了全泰公司的物力、人力资源参与了涉案项目的缔约过程，涉案项目又与全泰公司的经营活动密切相关，由此取得的商业机会理应属于全泰公司的商业机会。丛爱民作为全泰公司的总经理，挪用了公司资金成立了与全泰公司具有同类营业的京泰公司，并在未经全泰公司股东会同意，亦未举证证明全泰公司曾明确表示放弃该商业机会，或全泰公司因其他原因无法利用该商业机会的情况下，操纵其作为控股股东的京泰公司与ATIBIR公司签署《供货合同》，依据《公司法》规定，已构成了对全泰公司商业机会的侵犯，应对其违反忠实义务的侵权行为向全泰公司承担赔偿责任。其赔偿数额应相当于京泰公司履行合同而获得的利润，法院根据《供货合同》的合同价款和经确认的利润率，以及判决作出之日的汇率对赔偿数额予以酌定。同时，因丛爱民为京泰公司的控股股东，京泰公司的注册资金来源于丛爱民挪用全泰公司的资金，丛爱民的意志对于京泰公司具有决定性作用，二者在侵犯全泰公司商业机会的过程中为利益共同体，具有共同的侵权行为。因此，京泰公司应对丛某的上述损害赔偿义务承担连带的赔偿责任。
云闯律师
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